Professional Liability Guide

NB: Due to the extensive nature of this publication and the pace of reforms and judicial consideration there may be an absence of reference to a recent case or some references to legislation and its provisions which are no longer current, yet proclaimed, amended or repealed. This publication attempts to draw out the most significant points in the relevant legislation. Whilst all care has been taken to ensure that the most up to date information has been included, not all cases or aspects of the legislation have been considered. The material contained in this publication is in the nature of general comment only, and neither purports nor is intended to be advice on any particular matter. No reader should act on the basis of any matter contained in this publication without considering and, if necessary, taking appropriate professional advice upon his or her own particular circumstance. © Carter Newell Lawyers 2023 Carter Newell Lawyers is an award winning specialist law firm that provides legal advice to Australian and international corporate clients in our key practice areas of: Our mission is to be recognised as a premier provider of specialist legal services across Australia and internationally by being the best we can be for our clients and ourselves. Within each of these core areas we have dedicated experts who are committed to and passionate about their field and have extensive experience and knowledge. § Insurance § Construction & Engineering § Energy & Resources § Corporate § Commercial Property § Aviation & Transport § Workplace Advisory § Litigation & Dispute Resolution § Planning & Environment Awards 2022 Winner - QLS Excellence in Law Awards - Workplace Culture and Health (Organisation) Award Winner 2022, 2021, 2019 Australasian Lawyer 5-Star Employer of Choice 2023, 2022, 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2016 (edns) Best Lawyers in Australia 2022, 2020, 2019, 2018 Finalist Lawyers Weekly Australian Law Awards - Insurance Team of the Year 2022, 2021, 2020, 2019, 2017 Finalist Lawyers Weekly Australian Law Awards - Construction & Engineering Dispute Resolution Team of the Year 2022, 2020, 2019 Finalist Lawyers Weekly Australian Law Awards - Law Firm of the Year 2022 Finalist Lawyers Weekly Australian Law awards - Employer of Choice 2022, 2020 Excellence Award 2019 Winner 2017, 2016 Finalist Australasian Law Awards – Law Firm of the Year (1 to 100 lawyers) 2022, 2021 Chambers and Partners - Asia-Pacific: Insurance Defence in Australia 2022, 2021, 2020 Leading Town Planning & Development Law Firm – Doyle’s Guide 2022, 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015, 2014, 2012 Leading Construction & Infrastructure Litigation (Back-End Construction & Contentious Construction) Law Firm – Doyle’s Guide 2022, 2021, 2020, 2019, 2018 Leading Corporate Law Firm – Doyle’s Guide 2022, 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2015 Leading Australian Aviation Law Firm – Doyle’s Guide 2022 Leading Employment Law Firms (Employer Representation) – Doyle’s Guide 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 Leading Professional Indemnity Law Firm – Doyle’s Guide 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 Leading Defendant Public and Product Liability Law Firm – Doyle’s Guide 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 Leading Defendant Medical Negligence Law Firm – Doyle’s Guide 2021, 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2012 Leading Energy & Resources Law Firm – Doyle’s Guide 2021, 2018 Finalist - Lawyers Weekly Australian Law Awards - Energy & Resources Team of the Year 2021 5-Star Insurance Law Firm - Australasian Lawyer and Insurance Business Australia 2020 Excellence Award 2018, 2016 Finalist Australasian Law Awards – Employee Health & Wellbeing Award 2020 Excellence Award 2019 Winner 2018, 2017, 2016, 2015 Finalist Australasian Law Awards – Insurance Specialist Firm of the Year 2019, 2018, 2017, 2015, 2012 Leading Commercial Litigation & Dispute Resolution Law Firm – Doyle’s Guide 2018, 2016 Winner 2017, 2015 Finalist Australasian Law Awards – State / Regional Firm of the Year *Doyle’s Guide to the Australian Legal Profession

Professional Liability Guide 2nd Edition Contributing Editors Mark Brookes Katie Proctor Olivia Ray Contributors Michael Bath Ben Hall Greg Stirling Millicent Aylward Researchers Cameron Rodgers James Brookes India Kenney Madeleine Jones Shreya Datt Clare Ryan Carter Newell Publications Brisbane • Sydney • Melbourne

iii © Carter Newell 2023 TABLE OF CONTENTS TABLE OF CONTENTS Preface ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ix Table of Cases ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������x Table of Legislation �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������xix List of Abbreviations ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������xxi CHAPTER 1 – DUTIES ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 1 Contract ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 1 Express terms ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 1 Implied terms ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 5 Implied retainers �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 8 Tort (negligence) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 9 Duty to clients ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 9 Duty to third parties ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 11 Pure economic loss ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 12 Breach ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 14 Causation ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 16 Statute �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 20 Misleading or deceptive conduct ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 20 False or misleading representations ������������������������������������������������������������������������������������������������������ 26 CHAPTER 2 – CONTRACTUAL INDEMNITIES AND LIMITATIONS �������������������������������������������������������� 28 Contractual indemnities ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 28 What is a contractual indemnity? ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 28 Types of indemnities ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 28 Interpreting indemnity clauses ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 29 Contractual limitations ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 31 CHAPTER 3 – DEFENCES ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 33 Contributory negligence ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 33 Proportionate liability �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 34 Apportionable claims ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 34 Concurrent wrongdoer ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 35 Exclusions ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 36 Consequences of being a ‘concurrent wrongdoer’ ������������������������������������������������������������������������������� 37 Determining liability ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 37 Application to contractual breaches ������������������������������������������������������������������������������������������������������ 40 Effect of settlement by one concurrent wrongdoer ������������������������������������������������������������������������������� 41 Extension beyond the courts ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 42 Peer professional opinion ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 43 Conduit defence ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 47

PROFESSIONAL LIABILITY GUIDE iv www.carternewell.com TABLE OF CONTENTS Advocate’s immunity ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 48 CHAPTER 4 – QUANTUM �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 51 Damages on a ‘no transaction’ basis ������������������������������������������������������������������������������������������������������ 52 Damages on an ‘alternative transaction’ basis �������������������������������������������������������������������������������������� 53 Which assessment is appropriate? ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 55 Impact of the effect of a decline in the market on quantum ����������������������������������������������������������������� 56 Damages for misleading or deceptive conduct ������������������������������������������������������������������������������������� 56 Damages for loss of valuable opportunity ���������������������������������������������������������������������������������������������� 57 CHAPTER 5 – WHAT IS A PROFESSIONAL/PROFESSIONAL DUTY? ��������������������������������������������������� 59 Development of the meaning of ‘professional’ ��������������������������������������������������������������������������������������� 59 FAI v Gold Coast City Council ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 59 A broader approach: GIO v Newcastle City Council ����������������������������������������������������������������������������� 60 Suncorp Metway v Landridge ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 61 ‘Breach of professional duty’ versus ‘Liability in connection with professional business’ �������������������� 64 Exclusion clauses �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 67 CHAPTER 6 – CLAIM, CIRCUMSTANCE AND NOTIFICATION �������������������������������������������������������������� 71 What is a claim? ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 71 What is a circumstance? �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 73 What is a notification of a claim or circumstance? �������������������������������������������������������������������������������� 73 Obligation to notify �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 74 Adequacy of the notification ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 76 Failure to notify of a claim or circumstance ������������������������������������������������������������������������������������������� 77 CHAPTER 7 – CAUSAL PHRASES ������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 83 What are causal phrases? ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 83 What does ‘proximate cause of loss’ mean? ������������������������������������������������������������������������������������������ 83 ‘Caused by’ and the impact of ‘directly’ and ‘indirectly’ ������������������������������������������������������������������������ 85 ‘Arising out of’ ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 86 ‘Arising from’ ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 87 ‘Resulting from’ and ‘as a result of’ ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 88 ‘Attributable to’ ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 88 ‘Occasioned by or happening through’ ��������������������������������������������������������������������������������������������������� 89 ‘In respect of’ ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 90 ‘In relation to’ ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 91 ‘In connection with’ ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 91

v © Carter Newell 2023 TABLE OF CONTENTS TABLE OF CONTENTS CHAPTER 8 – NON-DISCLOSURE AND MISREPRESENTATION ���������������������������������������������������������� 93 Non-disclosure ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 93 Who is an insured for disclosure purposes? ����������������������������������������������������������������������������������������� 93 Who is not an insured for disclosure purposes? ����������������������������������������������������������������������������������� 94 When will a ‘matter’ be ‘known’ to an insured? ������������������������������������������������������������������������������������ 94 Is the ‘matter’ relevant to the decision of the insurer whether or not to accept the risk? ��������������������� 95 When will an insured know a ‘matter’ is ‘relevant’ to the insurer’s decision? ��������������������������������������� 95 When will a reasonable person in the circumstances be expected to know a matter is relevant to the insurer’s decision? ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 96 Matters that do not need to be disclosed ��������������������������������������������������������������������������������������������� 96 Notice of the duty of disclosure to the insured �������������������������������������������������������������������������������������� 97 Misrepresentations ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 97 Consequences of failing to comply with the duty of disclosure ������������������������������������������������������������ 97 CHAPTER 9 – EXCLUSIONS ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 99 Prior known claims/circumstances ��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 99 Insured versus insured (related parties) exclusion ������������������������������������������������������������������������������ 100 Conduct ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 101 Criminal/unlawful conduct ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 101 Dishonest, reckless, or fraudulent conduct ����������������������������������������������������������������������������������������� 102 Fines and penalties ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 102 Contractual/assumed liability ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 103 Other exclusions �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 103 CHAPTER 10 – DEFENCE COSTS ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 104 The advancement of defence costs ������������������������������������������������������������������������������������������������������ 104 CHAPTER 11 – AGGREGATION CLAUSES �������������������������������������������������������������������������������������������� 111 General principles ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 111 Specific policy wordings ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 112 Originating cause ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 112 Event or occurrences ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 112 Series of events or occurrences ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 113 Related series of acts or omissions ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 113 Similar acts or omissions in a series of related matters or transactions ��������������������������������������������� 114 Similar act or omission ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 114 In a series of related matters or transactions �������������������������������������������������������������������������������������� 114

PROFESSIONAL LIABILITY GUIDE vi www.carternewell.com TABLE OF CONTENTS CHAPTER 12 – ALLOCATION OF LOSS ������������������������������������������������������������������������������������������������� 116 CHAPTER 13 – DUAL INSURANCE �������������������������������������������������������������������������������������������������������� 117 What is dual insurance? �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 117 Common insured ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 119 Same risk ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 119 Both insurers must be liable ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 120 Making and defending claims for contribution ������������������������������������������������������������������������������������� 121 Calculating contribution ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 122 CHAPTER 14 – OTHER INSURANCE ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 124 CHAPTER 15 – PRIOR WRITTEN CONSENT ����������������������������������������������������������������������������������������� 126 Section 54 of the ICA ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 126 Declinature of cover or ‘prudent uninsured’ ����������������������������������������������������������������������������������������� 128 Section 41 of the ICA ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 130 CHAPTER 16 – SUBROGATION �������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 132 The doctrine of subrogation ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 132 Sources of the right of subrogation ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 132 Subrogated rights �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 132 Prejudice by the insured ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 133 Distribution of the proceeds of a subrogated recovery action ������������������������������������������������������������ 133 Limitations on an insurer’s right of subrogation ���������������������������������������������������������������������������������� 134 Contractual arrangements between an insured and a third party ������������������������������������������������������� 134 Waiver of subrogation �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 134 Provisions of the Insurance Contracts Act 1984 (Cth) ������������������������������������������������������������������������� 134 Practical considerations ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 135 CHAPTER 17 – COMMON INTEREST PRIVILEGE �������������������������������������������������������������������������������� 136 Legal professional privilege and waiver ������������������������������������������������������������������������������������������������ 136 Establishing a common interest ������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 136 Determining whether privilege has been waived ��������������������������������������������������������������������������������� 138 Step 1: Is the document privileged? ���������������������������������������������������������������������������������������������������� 138 Step 2: Was the relationship between the parties sufficiently close that the transmission of the documents should not be held to amount to an implied waiver of the privilege? �������������������������������������������������� 138 Step 3: Is it reasonable in the circumstances to conclude that there was an implied waiver of privilege? ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 138 Methods of maintaining privilege ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 139

RkJQdWJsaXNoZXIy MTM3Mzc5